Usura bancaria: la commissione di massimo scoperto e gli ultimi interventi della Cassazione

Hanno fatto molto discutere due recenti sentenze gemelle¹ della Suprema Corte con cui i Giudici di legittimità sono tornati ancora una volta a trattare il problema dell’inclusione o meno della commissione di massimo scoperto, applicata dagli istituti di credito nell’ambito dei rapporti di conto corrente con apertura di credito, nel calcolo del TEG. Tale onere, secondo le pronunce in commento, non dovrà essere annoverato nel TEG (tasso effettivo globale) per la verifica del superamento del tasso soglia TEGM (tasso effettivo globale medio), oltre il quale saremmo di fronte a usura bancaria, per tutti i periodi antecedenti l’entrata in vigore della legge n. 2/2009 in quanto tale norma, secondo gli Ermellini, che stabilisce espressamente la rilevanza della CMS ai fini della verifica antiusura, sarebbe di natura innovativa rispetto alla normativa precedente (legge n. 108/199; art. 644, comma IV, c.p.). La Suprema corte, inoltre, basa la propria tesi sul fatto che per il passato le istruzioni di Banca Italia non computavano la CMS nel rilievo del TEGM. Inoltre, la Cassazione sostiene che sia necessario confrontare il TEG e il TEGM senza violare il cosiddetto principio di omogeneità. La posizione della Suprema Corte presta il fianco ad almeno quattro ordini di critiche. Andiamo con ordine. Innanzitutto, la legge n. 2/2009 non può essere considerata innovativa rispetto alla normativa precedente, in quanto la norma primaria di cui all’art. 2 della legge n. 108/1996 ha delegato il MEF e la Banca d’Italia non a determinare criteri, limiti o metodi di calcolo necessari a stabilire se il tasso soglia sia stato superato, ma semplicemente a “rilevare”, potremmo dire fotografare, il TEGM. La legge n. 108/1996, infatti, già includeva la CMS nel calcolo del TEG, stabilendo che “per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”. In secondo luogo, le sentenze in commento, riconoscendo alle normative di secondo grado emesse da Banca Italia e MEF natura vincolante e preminente rispetto alla norma primaria e generale (legge n. 108/1996), vanno a ledere il principio di cui all’art. 101 Cost. secondo cui l’antinomia tra norma primaria e secondaria non può che risolversi con la soccombenza della seconda². Terzo motivo di critica è quello relativo al cosiddetto principio di omogeneità. Secondo tale corrente, se Banca Italia detta agli istituti di credito le regole per la determinazione del TEGM, le medesime direttive dovranno essere applicate anche nel calcolo del TEG. Ciò significa che se nel TEGM non viene computata la CMS, lo stesso dovrà avvenire per l’individuazione del TEG. Tale assunto è da ritenersi oltremodo errato intanto perché la legge non ha mai stabilito alcun criterio di omogeneità e poi perché, riferendosi gli artt. 1, comma 1 e 2, comma 1 della legge 108/1996 rispettivamente alla pattuizione contrattuale e alle rilevazioni di mercato, non si potrà certo sostenere perfetta coincidenza nei criteri di rilevazione del TEGM e del TEG, rischiando così di sottrarre alla norma penale, tra l’altro, il proprio presidio oggettivo per rimetterlo alla discrezionalità dell’Organo Amministrativo. Con la recente sentenza n. 1181/2016 il Tribunale di Torino sostiene che “la rilevazione del TEGM, sulla base delle istruzioni della Banca di Italia, e la determinazione del TEG della singola operazione creditizia, ai fini della verifica di legalità, sono infatti due operazioni distinte, rispondenti a funzioni diverse e aventi a oggetto aggregati di costo che, seppure definiti con un criterio omogeneo (interessi, commissioni, spese collegate all’erogazione del credito), non sono perfettamente sovrapponibili”. Infine, ulteriore censura che lo scrivente si sente di sollevare alle sentenze in esame è la contraddittoria posizione presa dalla Corte nel momento in cui da un lato fonda la propria tesi sul principio di omogeneità, per poi rinnegarlo nell’indicare il criterio della CMS soglia-margine di interesse (vera e propria invenzione della Banca di Italia con la circolare n. 12 del 02/12/2005) come unico legittimo correttivo al criterio di computo dell’usura TEGM-tasso soglia, con ciò legittimando un confronto tra grandezze disomogenee.

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